1. Судебное решение

 О судебном решении говорят, что оно есть переложение абстрактной нормы в конкретную *(229). В действительности судебное решение есть создание права на данный случай, и уже поэтому оно носит на себе печать творчества. Логическая операция умозаключения от действующего права к данному случаю - операция, в которой видят обыкновенно существо судебного решения, - есть только его форма, хотя и необходимая, но вовсе не характерная для него. Эта форма не отличает судебного решения от других предпринимаемых нами решений, не имеющих ничего общего с судебными. Судебное решение, как и всякий сознательный акт воли, имеет основание в нашей мыслительной деятельности, но значение его для права лежит не в этой мыслительной деятельности. Оно лежит, с одной стороны, в авторитетном, т. е. исходящем от государственной власти установлении права, и с другой - в индивидуальном характере устанавливаемого им правосоздания. Этим последним признаком, т. е. индивидуальным правообразованием, судебное решение отличается резко от закона, который имеет в виду, если не говорить о привилегиях, целые ряды сходных между собой случаев, содержа в себе, поэтому, условные и общие определения права, относящиеся только к будущему. Судебное решение, напротив, имеет дело с индивидуализированными отношениями, лицами и событиями, принадлежащими прошлому и настоящему, и его определения всегда конкретны и безусловны. Говоря иначе, закон выражает общее и действует дальше, чем судебное решение, которое, в свою очередь, превосходит закон своей непосредственностью и безусловностью в конкретном регулировании настоящего. Но признаком авторитетного, т. е. государственного установления права, судебное решение и сходится с законом, представляющим собой то же авторитетное, т. е. исходящее от государства объявление о том, что должно быть и что не должно быть правом. В этом отношении судебное решение не только равносильно закону, но и сильнее закона в смысле практического регулирования жизни, которое может обходиться и действительно обходится долго в истории права без закона, но не обходится без viva vox, т. е. живого слова судебного решения. Это и понятно, так как закон, по меткому замечанию Бюлова, есть не действующее право, а только план или проект будущего и желаемого правопорядка, приготовление или попытка к его осуществлению. Он дает приказы относительно того, что должно быть соблюдаемо, как право, и что - нет, и если эти приказы исполняются беспрекословно людьми с развитым чувством долга и законности, то неразумие, небрежность, своекорыстие и страсти большинства человеческого рода ставят непреодолимые преграды добровольному следованию этим приказам. Поэтому правовой порядок не может считаться обеспеченным при существовании одних таких приказов, и поэтому же рядом с законодательным аппаратом и даже преимущественно перед ним государство держит наготове суды, обеспечивающие во всех случаях исполнение его приказов.

 Таким образом, судебная деятельность помогает закону осуществлять и продолжать только начатое им дело поддержания правового порядка, и лишь непрерывному отправлению этой деятельности мы обязаны тем, что, в пределах возможного, правовой порядок становится тем, чем он должен быть, т. е. властью, возвышающейся над всяким личным произволом и действительно управляющей жизнью общества. Следовательно, судебное решение - так же, как и закон, - есть устанавливающий право акт государственной власти, и оно - так же, как закон, - наделено полнотой принудительной власти, принадлежащей государству. Судебное решение носит в себе, можно сказать, всю силу права, удерживаемую им даже тогда, когда оно противоречит закону. Поэтому и последнее слово в деле конкретного установления и поддержания правового порядка принадлежит не закону, а судебному решению. Правосоздание не завершается законом, - оно завершается судебным решением. "Не закон, а закон и судебная власть дают народу его право", - этими словами Бюлов заканчивает свою интересную статью, посвященную анализу закона и судебного решения *(230).

 Если таково значение судебного решения в современном праве, которое ограничивает судью при постановлении его решений пределами действующего права, представляющего огромное развитие законодательной деятельности, то значение это было еще больше и в недалеком от нас прошлом, когда законодательство не проявляло такой энергии, как в Новое время и, при неопределенности своих источников, оставляло огромный простор как научно-догматическому, так и судебному творчеству в праве. Не далее, как в XVIII в. господствовал взгляд, который считал так наз. "communis opinio doctorum", т. е. общее мнение юристов, обязательным для всех судов источником права, и еще в половине прошлого столетия известный германист Maurenbrecher предлагал в случаях разногласия между авторитетными юристами решать спорные вопросы, опираясь на государственное признание, по большинству выраженных в пользу того или другого мнения голосов *(231).

 Это "общее мнение юристов" входит в состав догматической юриспруденции, о которой мы будем говорить после, а что касается судебного решения, то о причислении его к источникам права не может быть речи потому, что, во-первых, оно постановляется только на данный случай, и, во-вторых, ни один суд не связывается формально ни своими предшествующими решениями, ни решениями других судов. Единственное исключение из этого правила - допускаемое как нашим, так и европейскими законодательствами в пользу решений высшего кассационного суда, отменяющих сразу или при вторичном постановлении решения по существу дела других судов, обязанных в этом случае сообразоваться с данными им указаниями, - имеет силу закона лишь для того дела, которое служит предметом данного кассационного решения, и не распространяется на другие, даже однородные дела, по которым каждый суд сохраняет полную свободу суждения *(232). Следовательно, и это исключение не колеблет основного различия между судебным решением и источником права, не ограничивающим своего действия каким-либо одним делом.

 Таким образом, творчество судебного решения, как оно ни несомненно, есть лишь индивидуальное творчество, и ни одно судебное решение не выходит за пределы регулируемого им отношения. Поэтому считать судебное решение источником права можно было бы лишь в том случае, если бы понятие источников права принималось в широком смысле, которым охватывалось бы как общее, рассчитанное на будущее, так и индивидуальное, регулирующее одно настоящее правосоздание. Раз же мы принимаем понятие источников права в тесном смысле, в котором оно предполагает абстрактную норму, рассчитанную на неопределенное число случаев применения, то судебное решение, представляющее собой конкретную норму, само собой исключается из этого понятия.